Constitution européenne et services publics

D’abord, étudions les orientations dictées par les précédents traités. Selon le livre blanc sur les services d’intérêt général, ces derniers sont d’une « importance cruciale, pour la qualité de vie des citoyens européens, l’environnement et la compétitivité des entreprises européennes » (livre blanc p.3). « Si la fourniture des services d’intérêt général peut être organisée en coopération avec le secteur privé ou confiée à des entreprises privées ou publiques, la définition des obligations et missions de service public, en revanche, reste du ressort des pouvoirs publics à l’échelon approprié » (livre blanc p.5). « Néanmoins, les fournisseurs de services d’intérêt économique général, y compris les fournisseurs de services internes, sont des entreprises et sont dès lors soumis aux règles de concurrence prévues par le traité » (livre blanc p.16). La fameuse concurrence, libre et non faussée.
Cette vision s’inspire du dogme libéral selon lequel « un marché intérieur ouvert et concurrentiel, d’une part, et le développement de services d’intérêt général de qualité, accessibles et abordables, de l’autre, sont des objectifs compatibles. En effet, la création d’un marché intérieur a fortement contribué à un gain d’efficience, rendant un certain nombre de services d’intérêt général plus abordables. En outre, elle a conduit à un accroissement du choix des services proposés, particulièrement visible dans les secteurs des télécommunications et des transports » (livre blanc p.7). Un argument lumineux. Le secteur de l’énergie en Californie ou le rail en Grande Bretagne sont des exemples de l’efficacité du marché à trouver un savant équilibre entre le maximum de bénéfices pour quelques uns et le minimum de qualité de service pour tous [1].

Comment envisager l’avenir avec le traité constitutionnel ?

Ce que disait l’article 16 du traité de Rome (article introduit par le traité d’Amsterdam en 1997) :

Sans préjudice des articles 73, 86 et 87, et eu égard à la place qu’occupent les services d’intérêt économique général parmi les valeurs communes de l’Union ainsi qu’au rôle qu’ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l’Union, la Communauté et ses États membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites du champ d’application du présent traité, veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions qui leur permettent d’accomplir leurs missions.

Ce que modifie l’article III-122 du projet de traité constitutionnel :

Sans préjudice des articles I-5, III-166, III-167 et III-238, et eu égard à la place qu’occupent les services d’intérêt économique général en tant que services auxquels tous dans l’Union attribuent une valeur ainsi qu’au rôle qu’ils jouent dans la promotion de sa cohésion sociale et territoriale, l’Union et les États membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites du champ d’application de la Constitution, veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions, notamment économiques et financières, qui leur permettent d’accomplir leurs missions. La loi européenne établit ces principes et fixe ces conditions, sans préjudice de la compétence qu’ont les États membres, dans le respect de la Constitution, de fournir, de faire exécuter et de financer ces services [2].

On notera que l’Europe ne considère plus les services d’intérêt économique général comme une valeur mais comme des services auxquels tous dans l’Union attribuent une valeur. On glisse lentement d’une valeur morale à une valeur marchande.
En ajoutant que la loi est maintenant du ressort de l’Union, la Convention est allée à l’encontre de la position du parlement européen et de certains Etats membres : « les participants au débat sur le Livre vert sur les services d’intérêt général se sont largement accordés à dire qu’il n’était pas nécessaire de conférer des pouvoirs supplémentaires à la Communauté en ce qui concerne les services d’intérêt général. Sur le principe, la Commission partage cette analyse » (livre blanc p.16). Mais cette dernière « accueille favorablement la modification de l’article 16 actuel du traité CE, telle que proposée par la Convention européenne » (livre blanc p.6).
L’ajout effectué lors de la conférence intergouvernementale qui précise que la loi européenne "ne porte pas préjudice à la compétence des états membres, dans le respect de la Constitution" a sans doute valeur de compromis. On voit mal quelle pourrait être la portée d’une telle disposition, ne serait-ce qu’au regard de l’article I-5 cité en introduction : « [L’Union] respecte les fonctions essentielles de l’État, notamment celles qui ont pour objet d’assurer son intégrité territoriale, de maintenir l’ordre public et de sauvegarder la sécurité nationale ».

Les services d’intérêt économique général sont directement liés aux articles III-166 et III-167 qui exposent les règles de concurrences du marché. L’article III-238 définit la seule exception à ce cadre commercial et concurrentiel : « Sont compatibles avec la Constitution les aides qui répondent aux besoins de la coordination des transports ou qui correspondent au remboursement de certaines servitudes inhérentes à la notion de service public ».
On notera que l’expression service public est préférée à celle de service d’intérêt économique général dans cet article et celui-là seulement : Les états peuvent subventionner le domaine des transports. Il faut en effet tout mettre en œuvre pour libérer la concurrence et garantir que la marchandise circule.

Notons enfin qu’un article de la Charte des droits fondamentaux (partie II de la Constitution) évoque lui aussi les SIEG. Il s’agit du II-96 :
« L’Union reconnaît et respecte l’accès aux services d’intérêt économique général tel qu’il est prévu par les législations et pratiques nationales, conformément à la Constitution, afin de promouvoir la cohésion sociale et territoriale de l’Union ».
L’explication de texte figure à la fin du traité dans la déclaration concernant les explications relatives à la Charte des droits fondamentaux, article 36 :
« [L’article II-96] est pleinement conforme à l’article III-122 de la Constitution et ne crée pas de droit nouveau. Il pose seulement le principe du respect par l’Union de l’accès aux services d’intérêt économique général tel qu’il est prévu par les dispositions nationales, dès lors que ces dispositions sont compatibles avec le droit de l’Union ».
Dit plus simplement, cet article ne sert à rien. Mais la Convention ayant un objectif de productivité fixé à 448 articles, il a bien fallu meubler.

Les prochaines étapes.

Il est très important de distinguer les services de nature économique des services de nature non économique pour la bonne raison que « la liberté de fournir des services, le droit d’établissement, les règles relatives à la concurrence et aux aides d’État ne concernent, eux, que les activités économiques » (livre vert p.15).
Selon un arrêt de la Cour européenne de justice, « constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens et des services sur un marché donné » [3]. De plus, « la gamme de services pouvant être proposés sur un marché dépend des mutations technologiques, économiques et sociétales et a changé au fil des années. Par conséquent, la distinction entre activités économiques et activités non économiques est dynamique et en évolution constante, et un nombre de plus en plus important d’activités ont acquis une nature économique aux cours des dernières décennies ». Dans cette dynamique, la Commission a souligné, dans son rapport à l’intention du Conseil européen de Laeken, qu’il ne serait ni possible ni souhaitable d’établir a priori une liste définitive de tous les services d’intérêt général devant être considérés comme « non économiques ».
Au cours de ces 20 dernières années les communications, les services postaux, les transports, l’électricité et le gaz ont été libéralisés. Entre autres. Les traités n’offrant aucune restriction, tout peut devenir un service d’intérêt économique général. La Commission présentera d’ailleurs courant 2005 une communication sur les services sociaux et de santé (mais sans doute après le référendum). Dans le livre vert, elle n’hésite pas à affirmer que les obligations définies pour certaines industries de réseau pourraient aussi se révéler pertinentes dans le cas des services sociaux (livre vert p.16). Un humanisme hors du commun.
Le traité constitutionnel ne définit aucune limite à la libéralisation des services. C’est la jurisprudence de la Cour de justice européenne qui exclut l’éducation nationale et les régimes de base de sécurité sociale obligatoires de l’application des règles relatives à la concurrence et au marché intérieur [4]. Mais cette jurisprudence peut évoluer et si le traité constitutionnel entre en vigueur, l’Union pourra alors légiférer et, pourquoi pas, remettre en cause cette jurisprudence [5].

Alors que les tenants du oui proclament que le traité constitutionnel protégera nos services publics, ou ce qu’il reste d’opérateurs historiques, il est pour le moins paradoxal de constater que la réforme structurelle des services publics n’est pas considérée comme achevée par la Commission européenne. Cette dernière s’engage à « [réexaminer] la faisabilité et la nécessité d’une loi-cadre relative aux services d’intérêt général lors de l’entrée en vigueur du traité constitutionnel » (livre blanc p.13) (car pour la Commission le doute n’est pas de mise, le traité constitutionnel entrera en vigueur). Rappelons le paragraphe 1 de l’article III-147 : « 1. La loi cadre européenne établit les mesures pour réaliser la libéralisation d’un service déterminé. Elle est adoptée après consultation du Comité économique et social ». La Commission s’engage donc à poursuivre la libéralisation des services. L’article III-148 va même plus loin puisque « les États membres s’efforcent de procéder à la libéralisation des services au‑delà de la mesure qui est obligatoire en vertu de la loi-cadre européenne adoptée en application de l’article III-147, paragraphe 1, si leur situation économique générale et la situation du secteur intéressé le leur permettent ». Cet article de loi incite les Etats membres à aller au delà de la loi. Mais uniquement dans un sens, celui d’une libéralisation accrue.

Et maintenant, La minute nécessaire de monsieur Cyclopède :

[1] Sur l’aventure privée du rail britannique, lire le petit guide de la Réforme".

[2] En rouge les ajouts de la convention Giscard, en bleu les ajouts de la conférence intergouvernementale.

[3] Arrêt de la Cour de justice dans les affaires jointes C-180 à C-184/98.

[4] Pour ce qui est de l’éducation, la Cour de justice a estimé que l’État, en établissant et en maintenant un tel système, n’entend pas s’engager dans des activités rémunérées, mais accomplit sa mission dans les domaines sociaux, culturel et éducatif envers sa population (affaire 263/86, Humbel, Recueil 1988).
Quant aux régimes de base de sécurité sociale obligatoires, la Cour de justice a jugé que les organismes chargés de la gestion des régimes de sécurité sociale imposés par l’État, tels que l’assurance maladie obligatoire, qui reposent sur le principe de solidarité, sont à but non lucratif et dont les prestations ne sont pas proportionnelles au montant des cotisations obligatoires, remplissent exclusivement une fonction sociale et n’exercent pas une activité économique (affaires C-159/91 et C-160/91, Poucet, Recueil 1993).

[5] On peut lire à l’article III-315-4b : « dans le domaine du commerce des services sociaux, d’éducation et de santé »...